用已买房屋抵押贷款否构成犯罪？【案情】 个体房产开发商汪某，2005年4月8日与张某签定房屋购销合约，将自己研发的某商品楼109号门面房，以10.6万元的价格销售给张某，张某于2005年 5月9日交付给房款10.2万元给汪某，划归寄居该房，合约誓约余款4000元待汪某将房产证筹办给张某后付清。后张某多次向汪要房产证，汪均以正在办理为由不予敷衍。2009年4月4日，汪某到房管所将109号门面房以自己的姓名筹办了房产证。

4月13日，汪某与建设银行签定了个人额度贷款合约13万元，贷款期限一年，贷款用途“购房”。当日汪还与建设银行签定了个人额度借款抵押合约，将109号门面房抵押给建设银行，同年4月22日，汪某卖到建设银行贷款13 万元。

贷款届满后汪某无法交还，2010年6月，建设银行向法院申请人查禁109号门面房，找到该房已卖给张某而无法继续执行，欲案发。【分歧】 分歧意见：对汪某的不道德如何确认有两种意见： 第一种意见：汪某的不道德不包含贷款诈骗罪。理由是：房屋买卖以产权证过户为生效要件，此案中汪某所持本人房产证到星展银行办理贷款，其房产证是合法有效地的，不属于《刑法》第193条规定的“用于欺诈的产权证明不作借贷或者远超过抵押物价值反复借贷的”情形，因此不包含贷款诈骗罪。

建设银行可以通过申请人法院拍卖会抵押房屋的途径交还贷款，张某仍未获得房产证，可以通过民事途径拒绝汪某归还购房款及利息并赔偿损失。第二种意见：汪某在房屋卖给他人4年之后，将房屋产权证办报自己的名字，并以此房到银行办理抵押贷款，逾期无法交还，归属于掩饰真凶、虚构事实，不应包含贷款诈骗罪。【评析】 笔者表示同意第二种意见，理由如下： 一、 109号门面房已丧失抵押效力。

本案中，汪某与张某签定的房屋买卖合约否有效地，张某否为109号门面房的合法所有人?是解决问题此案定性的基础和前提。最高人民法院1984年8月30日施行的《关于贯彻执行民事政策法律问题的意见》中回应有具体的规定：“六、房屋问题。人民法院审理房屋案件，必需根据宪法和有关政策、法规的规定，坚决不利城乡建设，不利群众生产、生活和不利社会安定团结的原则，贯彻维护国家、集体和个人的房屋所有权。……(56)买卖双方强迫，而立有契约、买方已交付给了房款，并实际用于和管理了房屋，又没其他违法行为，只是交易申请不完备的，不应指出交易关系有效地，但不应着其手续房屋买卖申请。

”本案中，张某于2005年4月8日与汪某签定购房合约并交付给了房款，且当面住进用于该房屋，完全符合上述司法解释的规定，不应确认张某为该房屋的合法所有人，而且住进后张某多次催要房产证，汪某皆以各种理由不予敷衍，直到2009年4月汪将此房办报自己名字的房产证并以此房抵押索取银行贷款。因此，房产证并未过户责任在汪某而不出张某，不能拒绝汪某将此房不予过户。因此，对于汪某来说，109号门面房已仍然是合法有效地的抵押物，汪某已实际失去了对109 号门面房的合法所有权，是不可以用来不作抵押的。

案件审理中，银行工作人员称之为：“如果告诉此房已卖给他人，银行无论如何是会给他办理抵押贷款的。” 二、汪某的手段不道德合乎“掩饰真凶，虚构事实”的诈骗罪特征。本案中汪某在以109号门面房与建设银行签定抵押贷款协议时，掩饰了此房早在4年前即已卖给张某的事实真相，在星展银行人员对其房屋情况调查时，谎称此房未背叛，是租用张某用于的，从而使银行“强迫”将贷款派发给他。

同时，汪某还虚构贷款用途，谎称 “消费用途购房”，实质上他在贷款拿回后，显然没购房，而是用作交还个人债务和其他消费，完全符合“掩饰真凶、虚构事实”的诈骗罪特征，也合乎《刑法》第193条第一项“捏造引入资金、项目等欺诈理由的”这一规定，合乎贷款诈骗罪的特征。三、汪某在主观上“非法占有”的蓄意显著。

《刑法》第193条规定：“有下列情形之一的，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的……”。对于贷款诈骗罪中何谓“以非法占有为目的”，目前，《刑法》及其涉及司法解释尚不具体的规定，不过《最高人民法院关于审理诈骗案件明确应用于法律的若干问题的说明》中对于合约诈骗罪中“以非法占有为目的”的确认应当是可以糅合的：“行为人具备下列情形之一的，不应确认其不道德归属于以非法占有为目的，利用经济合同展开诈骗：(一)坚称没履行合同的能力或者有效地的借贷，采行下列愚弄手段与他人签订合同，索取财物数额较大并导致较小损失的：……5、掩饰真凶，用于坚称不合乎借贷条件的抵押物、债权文书等作为合约遵守借贷的”。

本案中，一方面汪某坚称自己没交还贷款的能力而索取贷款，他在拿这笔贷款时就已负债累累，共计不出银行和个人50余万元，仅有的房产也按再婚协议判给老婆了，且别无可供执行的财产，为了借钱，也为了保持大手大脚的生活;另一方面汪某坚称109号门面房已不具备抵押条件，而仍以此房展开抵押贷款，逾期不还，导致建设银行无法构建抵押权。由此不足以指出其主观上的非法占有蓄意。

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